La discusión sobre la naturaleza jurídica de los gastos extraordinarios u ordinarios de los hijos y en el de quién debe abonarlos y en qué porcentaje, puede originar, una vez decretado el divorcio o la separación, un constante enfrentamiento entre los progenitores.
Doctrinalmente, se entiende por gastos ordinarios aquellos que, siendo necesarios, son previsibles y periódicos, por lo que su satisfacción debe de incluirse dentro de la pensión de alimentos y abarcan aquellos que, siendo imprescindibles para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación y formación, se han podido prever y son de una periodicidad regular.
Mientras que los extraordinarios son aquellos que, aun siendo necesarios, son imprevisibles y no periódicos, y su obligación de pago existe como consecuencia de su condición de necesarios. Por tanto, el reconocimiento del deber de pago, su cuantificación y distribución de su cargo, “cuando no hay acuerdo entre los padres”, debe de ser determinado por el Juez.
Los gastos extraordinarios en todo caso tienen que ser :
IMPREVISIBLES. La propia palabra lo dice, son gastos imprevisibles aquellos que no se pueden prever, ya que surgen de forma imprevista e inesperada. Por el contrario, los previsibles son los que existían con anterioridad a la ruptura del matrimonio. De tal modo que, si con anterioridad a la ruptura los gastos ya existían, no se puede considerar que se trate de gastos imprevisibles y por tanto no pueden ser considerados como gastos extraordinarios ya que carecen de su característica más significativa. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, en sentencia de 26 de octubre de 2.011, que establece que, si con anterioridad a la ruptura los progenitores habían acordado la realización de determinados gastos para la formación de sus hijos, estos gastos deben de ser considerados como ordinarios .
INHABITUALES. La segunda característica que hay que unir a la anterior es que no sean habituales en el sentido de periódicos. A modo de ejemplo, si los menores con posterioridad a la ruptura comienzan a dar clases de refuerzo, estos gastos pueden ser considerados como gastos extraordinarios si tenemos en cuenta las dos características anteriores, que por un lado no eran actividades previsibles ni tampoco actividades habituales. Lo cierto es que esta característica puede dar lugar a una cierta discusión jurídica ya que pese a que se trata de un gasto posterior a la ruptura por su propia naturaleza exige una cierta permanencia en el tiempo y convertirse en habitual. Estas situaciones deberán de resolverse mediante su estudio caso a caso, existiendo sentencias de diferentes Audiencias Provinciales en ambos sentidos.
NECESARIOS. La tercera característica es que sean gastos necesarios para el desarrollo evolutivo del menor. La jurisprudencia se ha manifestado en numerosas ocasiones considerando que, en todo caso son gastos necesarios los derivados de enfermedad grave o prolongada, intervenciones quirúrgicas, internamiento en centros sanitarios y en general, los médicos, sanitarios (incluyendo óptica y dentista) y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o Seguros concertados por ambos padres que sean imprescindibles para el cuidado sanitario del menor, siendo dichos gastos en todo caso extraordinarios y por tanto no requieren el acuerdo entre las partes para su abono por mitad.
Lo cierto es que, exceptuando los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o Seguros Privados, que no ofrecen duda alguna respecto de su carácter de extraordinarios, una vez roto el matrimonio, se presentan otra serie de gastos para los cuales no existe una respuesta taxativa que determine con claridad si el gasto es de uno u otro tipo, por lo cual, a falta de acuerdo entre los progenitores, será necesario acudir al procedimiento incidental del artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento civil para que sea el Juzgador quien determine la naturaleza ordinaria o extraordinaria de los mismos y si deben de ser sufragados por ambos padres y en qué proporción, o si deberá de afrontarlos uno solo de los progenitores, bien por estar incluidos dentro de la pensión de alimentos o bien por haber sido la actividad que ha generado ese gasto contratada sin aprobación del otro progenitor.
En principio, la distinción entre unos u otros gastos puede parecer sencilla, pero lo cierto en que los Tribunales están llenos de casos muy particulares por cuanto en ocasiones no es fácil determinar la naturaleza de los mismos.
Aunque no existe una respuesta taxativa respecto de qué gastos son ordinarios o extraordinarios, se puede hacer una recopilación de las sentencias de las Audiencias Provinciales y llegar a la conclusión de que el sentir mayoritario de nuestras Audiencias se inclina por considerar como ORDINARIOS y por tanto contemplados dentro de la pensión de alimentos:
Los gastos de enseñanza obligatoria, primaria y secundaria, cuotas de colegio y matrícula o material escolar previsible y periódico. La disparidad de criterios en cuanto a los gastos escolares desapareció cuando el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de octubre de 2014 falló en el sentido de que los gastos escolares deben de ser considerados ordinarios, si bien algunas Audiencias consideran los libros y material escolar como extraordinarios.
Los gastos de guardería son previsibles.
Vestuario, uniforme y ropa deportiva.
La formación profesional del hijo y los cursos de idiomas o clases particulares previsibles y periódicas.
Los gastos de transporte y comedor escolar.
Los desplazamientos del menor o del progenitor para cumplir el régimen de guarda y custodia.
Las actividades extraescolares si ya tenían lugar cuando se pactó o estableció la pensión o en tal momento era previsible su devengo, si bien no hay una postura unánime y, en ocasiones son consideradas como extraordinarios.
Pese a ser estos gastos considerados por la mayoría de nuestras Audiencias como ordinarios existen sentencias en diferente sentido por lo que, al no existir una lista taxativa, se hace necesario su estudio caso por caso .
No cabe duda de que la calificación de gasto extraordinario es una cuestión muy controvertida que facilita que los enfrentamientos entre los progenitores continúen aún después de la ruptura y de la sentencia firme que decrete el divorcio y lleva a los padres a conflictos que no existían, en muchas ocasiones, antes de la separación.
Discusiones sobre el abono de clases de refuerzo, actividades extraescolares, excursiones, gastos universitarios, adquisición de ordenadores etc. son cuestiones que suelen terminar en sede judicial.
Por todo ello hay que procurar que en los convenios reguladores se detallen los gastos que a partir del divorcio se van a considerar extraordinarios por ambos progenitores y por tanto sufragados por ambos, bien por mitad o bien en proporción a los ingresos de cada uno de ellos.
Asimismo, si no ha sido posible un acuerdo, se deberá solicitar que en la sentencia de medidas definitivas aparezcan los gastos que ambos padres van a compartir y en qué proporción. Y, en todo caso, se deberá de introducir la obligación de informar al otro progenitor de la necesidad de realizar un gasto que no esté detallado en el convenio ni en la resolución judicial, para obtener su aprobación antes de efectuar dicho gasto.
Por último, sería deseable que se unificara el criterio jurisprudencial con respecto al resto de gastos, al igual que el Alto Tribunal en el año 2014 estableció que los gastos escolares son gastos ordinarios. La actual disparidad de resoluciones judiciales no favorece la reducción de la conflictividad entre los progenitores. Es necesario que por parte de la jurisprudencia se establezcan unos criterios unívocos para la calificación de los gastos que no han sido previamente calificados por los progenitores, única manera, a mi juicio, de terminar con la gran confusión que este tema provoca.
En definitiva, al no existir un criterio unívoco, tal y como ha quedado expuesto, es de vital importancia que, al confeccionar el convenio regulador, se haga especial hincapié en la descripción de qué gastos se aceptan como extraordinarios por ambos progenitores ya que pese a tratarse de una cuestión altamente conflictiva, en general se les otorga poca atención tanto en los divorcios de mutuo acuerdo como en los de carácter contencioso, provocando enfrentamientos indeseados y evitables.